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亲属拒证权的法文化渊源

发布时间: 2016-09-09 15:18:43  |  来源: 人民法院报  |  作者: 汪中良  |  责任编辑: 杨展飞

亲属拒证权,是指具有证人资格的人因与被告人或犯罪嫌疑人有法定亲属关系而享有的选择拒绝作证的权利。很多国家确立了亲属拒证权制度,大陆法系国家像德国、日本、法国的刑事法律中都有关于近亲属享有拒绝作不利于亲人的陈述,以及窝藏包庇得以减刑或者免予刑事处罚的规定。亲属拒证权制度入律,是法律价值权衡的结果,法律保护的价值是多元的,法律与法律的适用本身就是在多元价值追求中的价值权衡,当多种价值产生冲突时必须找到一个合理的价值平衡点。

我国刑事诉讼法第一百八十八条规定:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。” 虽然新刑事诉讼法并未免除犯罪嫌疑人近亲属的作证义务,但作出了近亲属可以不强制到庭的规定。这种变化体现着立法理念的转变,法律制定理性地回应了社会现实的伦理价值需求,且更加重视挖掘本土法治资源。我国古代有着礼法合一的传统,很多礼法教义具有法律的规制力。特别是自西汉采用董仲舒的建议独尊儒术之后,儒家的经典通过“引经决狱”逐渐法典化。新刑诉法“不被强制到庭作证”的规定体现了我国传统文化中“亲亲相隐”的儒家法律思想,亲属据证权制度在我国具有深厚的法文化基础。改革开放之后,我国进入立法高峰期,大量引进国外先进法律文化与法律制度,法治建设取得了举世瞩目的成就。同时不容回避的是,由于注重引进,对本土法治资源进行的有效挖掘不足,很多法律制度的构建没有充分考虑到现实国情和社会伦理价值,不少法律虽然从立法技术上看很先进,实施起来却遇到一定的阻力,不能完全达到预期效果。

刑事诉讼法有着小宪法之称,体现出一个国家司法文明程度以及人权保障水平。刑事诉讼法对人权的保障由窄到宽有一个逐步细化的发展过程,刑事诉讼中人权的保障不仅应该包括刑事诉讼的被告人和受害人,也应该包括刑事诉讼的其他诉讼参与人。亲属拒证权制度的确立有利于培育起和谐友爱的人际关系,构建起稳定融洽的家庭伦理体系。亲属、家庭是人类情感的皈依和社会关系的基础。儒家提倡“仁者人也,亲亲为大”。一个国家的法律应该植根于本国的基本伦理道德,是否具有道德基础是衡量法律“良”“恶”的基本标准。中国社会家庭观念极其浓厚,传统儒家文化构建起来的亲亲相爱的伦理纲常是维系社会稳定和谐的纽带。《论语·子路》记载,叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”这应该是关于亲亲相隐的最早表述。《孟子·尽心上》记载,“桃应问曰:‘舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?’孟子曰:‘执之而己矣。’‘然则舜不禁欤?’曰:‘夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。’‘然则舜之如何?’曰:‘舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身诉然,乐而忘天下。’”父为子隐,子为父隐是子孝、父爱的一种具体体现,在中国传统文化里孝是伦理道德的核心要求。父亲偷羊并不是说其行为不违法,而是儿子告发父亲所造成的对社会伦理、社会秩序的损害要远远高于个体违法行为造成的损害。一方面,孟子认为舜虽然为君主同样需要遵守法律,即使是君主的父亲违法犯罪,君主也不能干预司法包庇父亲;另一方面,孟子认为舜作为儿子不应该置父亲于不顾,舜应该抛弃君主之位带着自己的父亲逃亡。

“亲亲相隐”制度入律源于汉宣帝时期,经历了长期的发展,在隋唐时期得以成熟,此后法律上的容隐制度便基本稳定下来。从对犯罪者的改造来讲,一个充满温情和信任的家庭更加有利于犯罪者的内心改造,相反亲人间的对立与背叛极易导致犯罪者内心的无助和绝望。《唐律疏义·名例律》规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐 ,其小功以下隐,减凡人三等。”唐律根据亲属间的远近之别给予了不同的容隐权利保障,体现孟子亲疏有别的思想。清末的司法改革开启了中国法律制度的近代化历程,随着西法东渐西方的立法技术与法律制度被引进中国,但体现中国传统伦理的一些基本制度还是被保留下来成为法律原则或者法律规范。正如范忠信教授所言:从《大清新刑律》到民国的刑法,先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃的免罚、有权拒绝证明亲属有罪及对尊亲属不得提起自诉等规定。一部法律实行于某个国家可能是良法,实行于另外一个国家则有可能是恶法,法律必须反映一个国家或地区的基本伦理道德。法律的制定具有一定的超前性,自发形成的道德相较于法律具有滞后性,法律应该引领道德风尚的进步,承载并传播正确的道德观。近亲属被强制作证将使其处于两难的境地,这实际上是一种情理与法理的冲突。如果法律将一定的基本伦理道德规范化、法律化,上升为国家意志,就能有效避免情理与法理之间的冲突。

法律实施的根本目的是要构建起一个稳定和谐的法律秩序,要尽可能避免法律与基本的伦理价值、民众的普遍认知观念产生冲突,甚至激烈的对立。道德是法律正当性、合法性的基础,法律规范人的行为活动应该基于对人性的理解和人的关怀。正如孟德斯鸠所言:“为保存风纪,反而迫坏人性;须知人性却是风纪之源。”建立亲属拒证权制度是对社会基本伦理价值的尊重,法律只有具有道德基础才容易被民众诚心接受并自觉遵守。立法者需要充分发掘本土法治资源,充分吸收传统文化中符合时代发展进步的精华,做到有扬有弃,使法律真正成为道德的弘扬者和保障者。

 
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